DEN NYE GRUPPEFRITAGELSESFORORDNING – HVORFOR ER DEN RELEVANT?

Den 1. juni 2022 trådte EU-kommissionens nye gruppefritagelsesforordning for vertikale aftaler (VBER) (aftaler mellem virksomheder på forskellige trin i produktions- eller distributionskæden) i kraft, og EU-kommissionen offentliggjorde i den forbindelse nye retningslinjer på området, der skal vejlede om anvendelsen af gruppefritagelsen.

Gruppefritagelsen er særligt relevant for producenter og andre leverandører, der driver distributionssystemer bestående af uafhængige forhandlere, og som samtidig pålægger disse aftalevilkår, der potentielt kan begrænse konkurrencen og dermed er omfattet af konkurrencereglerne. Formålet med gruppefritagelsen er at etablere en ”sikker havn” for udvalgte vertikale aftaler, hvor aftaleparterne hver især ikke har en markedsandel, der overstiger 30 %, og den vertikale aftale i øvrigt ikke indeholder nogen såkaldt hardcore (alvorlig) begrænsning i konkurrencen.

Hvis en vertikal aftale er omfattet af gruppefritagelsen, vil den dermed ikke være i strid med konkurrencereglerne. Det er imidlertid virksomhederne selv skal vurdere, om en given aftale er omfattet af gruppefritagelsen, og konkurrencemyndighederne vejleder generelt ikke om specifikke aftaler. Virksomheder er dermed nødsaget til at søge vejledning i publikationer fra EU-kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder i medlemslandene eller alternativt hos egne juridiske rådgivere.

Gruppefritagelsen erstatter den tidligere gruppefritagelse for vertikale aftaler fra 2010 og blev vedtaget som en del af en større indsats for at tilpasse de europæiske konkurrenceregler til de stadigt voksende, digitale markeder, hvis håndhævelse generelt og til stadighed giver udfordringer for EU-kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder.

NYT SYN PÅ ONLINESALG?

Det særligt interessante ved den nye gruppefritagelsesforordning og de dertilhørende nye retningslinjer er, at EU-kommissionen – modsat tidligere – er af den opfattelse, at der kan være en vis legitim interesse i at begrænse sine forhandleres onlinesalg.

I den tidligere gruppefritagelse og de gamle retningslinjer for vertikale aftaler onlinesalg blev betragtet som passivt salg, det vil sige salg, hvor kunden selv kontakter forhandleren med det til følge, at begrænsninger heri som udgangspunkt ville stride imod konkurrencereglerne. Med den nye gruppefritagelse og de nye retningslinjer synes EU-Kommissionen at have nået til den konklusion, at onlinesalg ikke længere skal nyde en særlig og ubetinget beskyttelse i forhold til det traditionelle offlinesalg. Alt onlinesalg betragtes dermed ikke længere per se som passivt salg.

Den nye gruppefritagelse åbner således op for en række interessante værktøjer for producenter og leverandører til at styre deres online distributionskanaler – både i forhold til differentierede engrospriser, såkaldt ”dual-pricing”, og muligheden for at pålægge forhandlere særlige betingelser i relation til disses onlinesalg og onlineannoncering; under forudsætning af, at begrænsningerne ikke hindrer forhandlerens effektive brug af internettet som salgskanal i sin helhed.

DUAL-PRICING UDGØR IKKE LÆNGERE EN HARDCORE BEGRÆNSNING

Modsat tidligere, hvor dual-pricing blev betragtet som en hardcore (alvorlig) begrænsning stridende imod konkurrencelovens § 6 og TEUF-artikel 101, stk. 1, så åbner gruppefritagelsen og de reviderede vertikale retningslinjer nu op for, at en producent eller leverandør kan fastsætte forskellige engrospriser for henholdsvis online- og offlinesalg til samme forhandler – netop for at tilskynde forhandlerens investering i begge salgskanaler.

Når det er sagt, skal prisdifferences være velbegrundet og afspejle de reelle forskellige i omkostninger og/eller investeringer i de to salgskanaler. En producent eller leverandør må således ikke bruge dual pricing som et redskab til at hindre og diskriminere forhandlerens onlinesalg, fx hvis forskellen i engrosprisen gør det økonomisk uholdbart at sælge aftalevarerne online.

TILLADTE BEGRÆNSNINGER I FORHANDLERENS ONLINESALG

Udover dual pricing åbner gruppefritagelsen og EU-kommissionens retningslinjerne op for, at en producent eller leverandør kan fastsætte forskellige krav og kriterier for forhandlerens onlinesalg, herunder i relation til hvor og hvordan forhandlerne må afsætte aftalevarerne via internettet.

For at kriterierne kan omfattes af gruppefritagelsen, må kriterierne ikke forhindre forhandlerens effektive brug af internettet. Hvad der skal forstås ved effektivt brug af internettet, beror i sagens natur på en konkret fortolkning, men EU-Kommissionen nævner blandt andet følgende eksempler på krav til forhandlerens onlinesalg, der ikke begrænser forhandlerens effektive brug af internettet.

·        Krav der har til formål at sikre kvalitet og/eller udseende af forhandlerens onlineshop

·        Krav der relaterer sig til visningen af aftaleprodukterne i onlineshoppen

·        Forbud (enten direkte eller indirekte) mod forhandlerens brug af onlinemarkedspladser, som fx Amazon, eBay mv.

·        Krav til mindstevolumen af offlinesalg

·        Krav om at forhandleren driver et eller flere fysiske butikker eller show rooms

BEGRÆNSNINGER I ONLINEANNONCERING

Foruden dual-pricing og muligheden for at fastsætte kriterier for forhandlers onlinesalg, følger det nu af gruppefritagelsen, at producenten eller leverandøren lovligt kan fastsætte krav til forhandlerens onlineannoncering.

Disse lovlige krav kan vedrøre specifikke kvalitetsstandarder til annonceringen eller bestemme, at forhandlerens onlineannoncer skal have et bestemt indhold eller indeholde specifik information.

Det er imidlertid en forudsætning for anvendelsen af gruppefritagelsen på begrænsninger i forhandlerens onlineannoncering, at begrænsningen ikke forhindrer forhandleren i at bruge en annonceringskanal i sin helhed. Dermed vil en bestemmelse, hvorefter forhandler generelt ikke må annoncere via prissammenligningstjenester, ikke kunne gruppefritages. Omvendt betyder dette dog også, at en producent eller leverandør kan begrænse forhandlerens brug af specifikke udbydere af onlineannoncering, der ikke opfylder nærmere bestemte kvalitetsstandarder.